Straffeloven § 40 inneholder vilkårene for forvaring og er ment å videreføre §§ 15 og 39 c – 39 h i straffeloven 1902. Første ledd inneholder to kumulative vilkår: For det første kan fengselsstraff ikke anses tilstrekkelig til å verne andres liv, helse eller frihet, og for det andre må tiltalte ha gjort seg skyldig i et alvorlig lovbrudd av en bestemt art. Det følger videre at vilkårene i andre eller tredje ledd må være oppfylt. Mens andre ledd regulerer lovbrudd av alvorlig art, er lovbrudd av mindre alvorlig art regulert av tredje ledd. Begge bestemmelsene retter seg imidlertid til faren for tilbakefall.
Straffeloven § 40
Når fengselsstraff ikke anses tilstrekkelig til å verne andres liv, helse eller frihet, kan forvaring i anstalt under kriminalomsorgen idømmes når lovbryteren finnes skyldig i å ha begått eller forsøkt å begå et voldslovbrudd, et seksuallovbrudd, en frihetsberøvelse, en ildspåsettelse eller et annet lovbrudd som krenket andres liv, helse eller frihet, eller utsatte disse rettsgodene for fare og vilkårene i annet eller tredje ledd er oppfylt. Er siktede under 18 år, kan forvaring ikke idømmes, med mindre det foreligger helt ekstraordinære omstendigheter.
Var lovbruddet av alvorlig art, må det være en nærliggende fare for at lovbryteren på nytt vil begå et alvorlig lovbrudd som nevnt i første ledd.
Var lovbruddet av mindre alvorlig art, må
a) lovbryteren tidligere ha begått eller forsøkt å begå et alvorlig lovbrudd som nevnt i første ledd,
b) det må antas å være en nær sammenheng mellom det tidligere og det nå begåtte lovbruddet, og
c) faren for tilbakefall til et nytt alvorlig lovbrudd som nevnt i første ledd, må være særlig nærliggende.
Ved vurderingen av faren for tilbakefall etter annet og tredje ledd skal det legges særlig vekt på det begåtte lovbruddet sammenholdt særlig med lovbryterens atferd og sosiale og personlige funksjonsevne. For saker som nevnt i annet ledd skal det særlig legges vekt på om lovbryteren tidligere har begått eller forsøkt å begå et alvorlig lovbrudd som nevnt i første ledd.
Før dom på forvaring avsies, skal det foretas personundersøkelse av den siktede. Retten kan bestemme at den siktede skal underkastes rettspsykiatrisk undersøkelse i stedet for eller i tillegg til personundersøkelsen.
Første ledd
I tillegg til at vilkårene i andre eller tredje ledd må være oppfylt, oppstiller første ledd to kumulative vilkår for å idømme forvaring:
(1) Fengselsstraff anses ikke tilstrekkelig til å verne andres liv, helse eller frihet
Det første vilkåret er at tidsbestemt straff, altså ubetinget fengselsstraff, ikke anses tilstrekkelig for å verne andre liv, helse eller frihet fordi tiltalte anses som farlig. Dersom ordinær straff anses tilstrekkelig, kan forvaring ikke idømmes. Dette er vanskelig å ta stilling til, idet det nødvendigvis må tas stilling til om tiltalte vil være farlig for samfunnet på et eventuelt fremtidig løslatelsestidspunkt. Ved vurderingen av om hensynet til vern om andres liv, helse eller frihet kan begrunne forvaring, skal man se hen til lengden av den alternative fengselsstraffen ut at det tas hensyn til muligheten for en eventuell prøveløslatelse, jf. en rekke høyesterettsdommer. Forvaring kan ikke begrunnes i hensynet til domfelte selv, jf. Rt. 2002 s. 1667, Rt. 2002 s. 1677 og Rt. 2002 s. 1683.
Om forvaringens varighet, se straffeloven § 43. Utgangspunktet er at forvaring skal idømmes for lengre tid enn det ville ha blitt idømt ved ordinær straff, dersom vilkåret her ikke hadde vært oppfylt. Ifølge forarbeidene er forvaring særlig aktuelt dersom den alternative straffen vil være fengsel i noen måneder opp til 6-8 år. Fra dette finnes det likevel unntak, se blant annet Rt. 2003 s. 1778 og TOSLO-2011-118627-24.
(2) Tiltalte har gjort seg skyldig i et alvorlig lovbrudd av en bestemt art
Det andre vilkåret er at «lovbryteren finnes skyldig i å ha begått eller forsøkt å begå et voldslovbrudd, et seksuallovbrudd, en frihetsberøvelse, en ildspåsettelse eller et annet lovbrudd som krenket andres liv, helse eller frihet, eller utsatte disse rettsgodene for fare». Bestemmelsen likestiller forsøk med fullbyrdet lovbrudd, men forberedende handlinger er ikke tilstrekkelig. Lovbruddene som omfattes har til felles at de innebærer en alvorlig krenkelse av enkeltpersoners fysiske integritet, men bestemmelsen gjelder ikke bestemte straffebud.
Andenæs nevner er alvorlige trusler, flykapring, grovt ran og påføring smittsom sykdom som eksempler på lovbrudd som kan falle innenfor, jf. side 530. I Rt. 2003 s. 1257 uttales det at overtredelse av strl. 1902 § 229 første straffalternativ om legemsskade (se nå straffeloven § 273 om kroppsskade) ikke kan gi grunnlag for forvaring, men at dette kan stille seg annerledes dersom også strl. 1902 § 232 (handlingen er utført under særdeles skjerpende omstendigheter) kommer til anvendelse. Eksempler på lovbrudd som ikke omfattes er alvorlig krenkelse av psykisk integritet, økonomiske forbrytelser eller krenkelse av offentlige interesser.
Det er ikke et vilkår at forbrytelsen har medført en skade, idet det er tilstrekkelig at den har fremkalt en «fare». Forarbeidene hevder at det må ha foreligget en konkret fare og at en abstrakt fare ikke er tilstrekkelig, jf. NOU 1990:5 s. 113. Grensen er imidlertid uklar.
Under 18 år
Dersom siktede er under 18 år er hovedregelen at forvaring ikke kan idømmes. Foreligger det imidlertid «helt ekstraordinære omstendigheter» kan det gjøres unntak fra denne hovedregelen. Ifølge forarbeidene bør forvaring «tilnærmet aldri benyttes på lovbrytere som var mindreårige på handlingstidspunktet, på grunn av den belastning en slik tidsubestemt straff vil kunne påføre et barn». Man ville likevel ikke stenge helt for muligheten for å anvende forvaring, idet «det unntaksvis kan oppstå helt ekstraordinære tilfeller hvor forvaring vil være riktig reaksjon», jf. Prop. 135 L (2010-2011) s. 104. Høyesterett anvendte i HR-2017-290-A forvaring for en 15 år gammel jente som hadde begått drap på en ansatt på en akuttpsykiatrisk institusjon. Lav alder vil imidlertid kunne være et moment i vurderingen av om forvaring er påkrevd også for unge gjerningspersoner som har fylt 18 år, jf. særlig Rt. 2007 s. 791 og Rt. 2014 s. 495.
«Kan»
At domstolene «kan» idømme forvaring dersom vilkårene er oppfylt tilsier at domstolene ikke er forpliktet til det. Høyeste la imidlertid i Rt. 2002 s. 1673 til grunn at det må foreligge «spesielle omstendigheter» for at forvaring ikke skal idømmes dersom lovens vilkår er oppfylt.
Andre ledd
For å idømme forvaring følger det av første ledd at vilkårene i enten andre ledd eller tredje ledd må være oppfylt. Vilkårene er med andre ord alternative. Mens tredje ledd gjelder lovbrudd av mindre alvorlig art, kommer andre ledd til anvendelse dersom lovbruddet var av alvorlig art. I tillegg til at vilkårene i første ledd må være oppfylt, oppstilles det da et tredje vilkår om at
Det må være en nærliggende fare for at lovbryteren på nytt vil begå et alvorlig lovbrudd som nevnt i første ledd.
Etter det opprinnelige lovvedtaket var det et vilkår for å ilegge forvaring at gjerningspersonen «tidligere» hadde «begått eller forsøkt å begå en forbrytelse som nevnt». Vilkåret ble imidlertid fjernet, noe som i forarbeidene ble begrunnet med at det ikke kan «utelukkes at enkelte tilregnelige lovbrytere allerede etter å ha begått én alvorlig forbrytelse som krenket andres liv, helse eller frihet, har vist en så farlig atferd at det av hensyn til beskyttelsen for samfunnet må kunne reageres med forvaring dersom tidsbestemt straff ikke anses for å være tilstrekkelig», jf. Ot.prp.nr. 46 (2000-2001) s. 31. Det presiseres imidlertid at det fortsatt vil være slik at «forvaring som hovedregel bare bør idømmes dersom lovbryteren har begått eller har forsøkt å begå en alvorlig forbrytelse mot liv, helse, eller frihet tidligere». Dette er i samsvar med rettspraksis og kommer nå til uttrykk i fjerde ledd andre punktum som et moment det skal legges særlig vekt på.
Om «nærliggende fare» uttales det i forarbeidene at faren «må være kvalifisert og på domstidspunktet vurderes som reell, jf. Ot.prp.nr. 87 (1993-1994) s. 892. Dette ble også lagt til grunn i blant annet Rt. 2002 s. 889, Rt. 2005 s. 289 og Rt. 2009 s. 316. Faregraden som kreves og hvorvidt det foreligger en slik fare vil blant annet bero på hvor alvorlig den aktuelle handlingen er, og etter hvor alvorlige handlinger det er fare for. De handlingene som fryktes, må videre være av samme karakter som de som kan begrunne forvaring. At gjentagelsesfaren kun retter seg mot fornærmede er imidlertid ikke til hinder for å idømme forvaring såfremt vilkårene for øvrig er oppfylt, jf. Rt. 2005 s. 289.
Høyesterett uttalte i Rt. 2004 s. 209 at retten på generelt grunnlag ville reservere seg noe «mot å legge stor vekt på rettspsykiateres farlighetsbedømmelse i saker hvor det ikke har vært noe tvil om domfeltes tilregnelighet på handlingstiden, og hvor det således utelukkende er tale om en såkalt dyssosial personlighetsforstyrrelse, som tidligere ble kalt karakteravvik eller psykopati. Noe av formålet med å erstatte den tidligere sikring med forvaring, var å objektivisere vilkårene for særreaksjonen og «redusere psykiatriens medvirkning ved idømmelse av en særreaksjon overfor tilregnelige lovbrytere».
Tredje ledd
Som nevnt over, følger det av første ledd at vilkårene enten i andre ledd eller tredje ledd må være oppfylt for å kunne idømme forvaring. Vilkårene er med andre ord alternative. Mens andre ledd gjelder lovbrudd av alvorlig art, retter tredje ledd seg mot lovbrudd av mindre alvorlig art. Dette innebærer at tiltalte enten må ha gjort seg skyldig i et mindre alvorlig integritetskrenkende lovbrudd som nevnt i første ledd, eller at lovbruddet har utsatt noens fysiske integritet i fare. En annen forskjell er at det etter tredje ledd er tilstrekkelig med en abstrakt fare ved anvendelse av alternativet «utsatt disse rettsgodene for fare» (i motsetning til etter første ledd hvor det kreves en konkret fare), jf. Ot.prp.nr. 87 (1993-1994) s. 111.
Skal det for mindre alvorlige lovbrudd være aktuelt å idømme forvaring oppstiller tredje ledd tre kumulative vilkår:
a) Lovbryteren tidligere har begått eller forsøkt å begå et alvorlig lovbrudd som nevnt i første ledd
Det første vilkåret innebærer at tiltalte tidligere må ha begått eller forsøkt å begå en alvorlig integritetskrenkende forbrytelse. Ordet «tidligere» tilsier at handlingen må være begått forut for det forholdet som tiltalen nå omfatter, jf. Rt. 2014 s. 209 og Ot.prp.nr. 90 (2003-2004) s. 443. Den tidligere handlingen må være av samme art og omfang som det kreves for å avsi forvaringsdom med hjemmel i første ledd.
Tiltalte vil normalt være idømt fengselsstraff for det tidligere lovbruddet. Dommen må da kunne danne grunnlag for forvaring selv om den er avsagt før 1. januar 2002, og dessuten tillegges positiv rettskraftsvirkning slik at ikke prøves på ny om vedkommende har begått handlingen. Det er imidlertid ikke et vilkår at tiltalte er dømt for det alvorlige lovbruddet. Det er tilstrekkelig at det i forvaringssaken kan legges til grunn som bevist at tiltalte faktisk er skyldig i en slik forbrytelse, jf. Rt. 2004 s. 204. Det er i både forarbeider, rettspraksis og juridisk teori lagt til grunn at avgjørelsen hører under straffespørsmålet. Dette innebærer blant annet at Høyesterett har full kompetanse til å prøve bevisene med hensyn til om den tidligere handlingen faktisk er begått. Om beviskravet uttales det i forarbeidene at «siden det dreier seg om et vilkår for å ilegge en særreaksjon, synes det imidlertid riktig å kreve en noe høyere grad av sannsynlighetsovervekt ved bedømmelsen av om den tiltalte tidligere har gjort seg skyldig i en forbrytelse som nevnt, enn ved andre avgjørelser som hører inn under straffespørsmålet. Langt på vei må det være riktig å anvende samme bevisbyrderegler som gjelder for skyldspørsmålet», jf. Ot.prp.nr. 87 (1993-1994) s. 108.
b) Det må antas å være en nær sammenheng mellom det tidligere og det nå begåtte lovbruddet
Det andre vilkåret innebærer at den nye handlingen må ha nær sammenheng med det tidligere begåtte eller forsøket på å begå et lovbrudd som nevnt i første ledd. Etter tredje ledd er det imidlertid tilstrekkelig at den nye handlingen er av «mindre alvorlig» art. Høyesterett uttalte i Rt. 2006 s. 1153 at «etter ordlyden er det klart at kravet om «nær sammenheng» må vurderes på selvstendig grunnlag, uavhengig av om gjentakelsesfaren er «særlig nærliggende». Førstvoterende legger videre til grunn at «vurderingen i utgangspunktet [må] skje på grunnlag av ytre omstendigheter. Men også likhetstrekk knyttet til psykisk avvik ved gjerningspersonen vil etter omstendighetene kunne trekkes inn i vurderingen av om det foreligger en tilstrekkelig nær sammenheng mellom de straffbare handlingene».
c) Faren for tilbakefall til et nytt alvorlig lovbrudd som nevnt i første ledd, må være særlig nærliggende
Det tredje vilkåret innebærer at det må foreligge en særlig nærliggende fare for en ny alvorlig integritetskrenkende forbrytelse. Hvorvidt faren er «særlig nærliggende» må vurderes etter de samme momentene som fremgår av fjerde ledd første punktum, men det stilles imidlertid enda strengere krav til gjentakelsesfaren. Selv om det etter tredje ledd er tilstrekkelig med en abstrakt fare, må imidlertid selve gjentagelsesfaren være konkret. Fjerde ledd andre punktum kommer derimot kun til anvendelse ved ileggelse av forvaring etter første og andre ledd.
Fjerde ledd
Momenter for vurderingen av gjentagelsesfaren etter andre og tredje ledd
Det følger av fjerde ledd første setning at det ved vurderingen av faren for tilbakefall etter annet og tredje ledd, skal særlig legges vekt på det begåtte lovbruddet sammenholdt særlig med lovbryterens atferd og sosiale og personlige funksjonsevne. Dette innebærer at det aktuelle lovbruddet danner utgangspunktet for farevurderingen. Lovbruddets art og omfang kan gi holdepunkter for hvor sannsynlig det er at noe lignende gjentar seg. Hvorvidt det foreligger et sammenhengende straffbart forhold eller et lovbrudd som synes å være utslag av en enkeltstående impulshandling vil eksempelvis ha betydning. Lovbruddet må deretter sammenholdes med særlig lovbryterens atferd og sosiale og personlige funksjonsevne. Ordet «særlig» tilsier at de uttrykkelig nevnte forholdene ved gjerningspersonen ikke utgjør en uttømmende oppregning. Det må foretas en helhetsvurdering hvor de nevnte momentene er særlig sentrale.
Vurderingen av «lovbryterens atferd» omfatter vedkommendes opptreden både før og etter lovbruddet. Ifølge forarbeidene er det «særlig i gjentagelsestilfeller en har grunnlag for å statuere fare for nye lovbrudd. Der lovbryteren har vist aggressiv atferd tidligere, som ev. har ledet til strafferettslige reaksjoner, er grunnlaget for å forutsi gjentakelsesfare større enn der den forbrytelsen tiltalen nå gjelder, er lovbryterens første volds- eller voldspregede handling. Men det kan ikke utelukkes at farlighet kan konstateres allerede etter ett alvorlig lovbrudd. … Lovbryterens atferd og utvikling i perioden fra lovbruddet til domstiden kan derfor ha betydning ved farevurderingen».
Bestemmelsen gir videre anføring på at prognosen for lovbryterens sosiale situasjon må vurderes. Momenter av betydning vil ofte være vedkommendes miljøtilhørighet, forhold til alkohol og narkotika og hans seksualitet. Vurdering må i første rekke bero på opplysninger fra personundersøkelsen eller fra en rettspsykiatrisk undersøkelse.
Moment for vurderingen av gjentagelsesfaren etter kun andre ledd
Av fjerde ledd andre setning følger det at for saker som nevnt i annet ledd, skal det særlig legges vekt på om lovbryteren tidligere har begått eller forsøkt å begå et alvorlig lovbrudd som nevnt i første ledd. Selv om ordet «tidligere» tilsier at det er forhold forut for den nye handlingen som omfattes, er det i rettspraksis understreket at andre forbrytelser som pådømmes samtidig likevel kan være relevante ved en totalvurdering av gjentakelsesfaren. Som etter tredje ledd bokstav a) kreves det ikke at tiltalte er dømt for det tidligere forhold. Beviskravet vil i praksis være det samme som bevis for skyldspørsmålet. Se blant annet Rt. 2004 s. 606 og Rt. 2004 s. 1953.
Femte ledd
Personundersøkelse
Etter femte ledd første punktum skal det foretas en personundersøkelse før dom på forvaring avsies. Personsundersøkelsen skal gi en grundig beskrivelse av tiltaltes oppvekst, atferd, hand forhold til alkohol og narkotika, og hans seksualitet, jf. Ot.prp.nr. 87 (1993-1994) s. 112. Av Rt. 2006 s. 309 følger det at en tiltalt ikke kan forhindre dom på forvaring ved å nekte å medvirke til en personundersøkelse.
Rettspsykiatrisk undersøkelse
Etter femte ledd andre punktum gis retten adgang til å beslutte at det skal gjennomføres en rettspsykiatrisk undersøkelse dersom den «finner det nødvendig», jf. straffeprosessloven § 165 (1). I så fall er det ikke nødvendig i tillegg å innhente personundersøkelse.
Kilder:
Norsk lovkommentarer på rettsdata.no (krever innlogging)
Straffelovens forarbeider, se
- Ot.prp.nr. 87 (1993-1994)
- NOU 1990:5
- Ot.prp.nr. 46 (2000-2001)
- Ot.prp.nr. 90 (2003-2004)
- Prop. 135 L (2010-2011)
Strafferett av Ståle Eskeland (5. utgave 2017 ved Alf Petter Høgberg)