Kan samvær nektes ved mistanke om vold eller overgrep?

Kan samvær nektes ved mistanke om vold eller overgrep?

Share on FacebookEmail this to someonePrint this page

Domstolene kan med hjemmel i barneloven nekte samvær mellom et barn og en forelder. Det avgjørende kriteriet er om samvær er til barnets beste. Bestemmelsen tar særlig sikte på situasjoner hvor barnet har vært utsatt for, eller det er fare for at barnet vil bli utsatt for overgrep. I slike tilfeller må domstolene foreta en svært grundig vurdering av samværsspørsmålet. Hvilken grad av sannsynlighet som må foreligge for å nekte samvær, vil avhenge av de konkrete omstendighetene i saken. Utviklingen i lovgivningen og rettspraksis tyder imidlertid på samværsnekt skal benyttes i større grad en tidligere. Foreldre med foreldreansvar har dessuten en lovpålagt plikt til å beskytte barnet mot overgrep, som går foran samværsforelderens rett til samvær. Ved reell frykt for overgrep under samvær kan bostedsforelderen dermed rettmessig hindre samvær.


Samværsrett for barn og foreldre

Barneloven bygger på det syn at samvær mellom barn og foreldre i utgangspunktet er viktig og verdifullt for barn, og gir både barn og foreldre en lovfestet rett til samvær. Retten til samvær har betydning når barnet er atskilt fra en eller begge foreldrene sine og har som formål å etablere og/eller opprettholde en nærmere kontakt mellom barn og foreldre som ikke bor fast sammen. Samværsavtalens omfang og utforming bør ta hensyn til dette.

Barnets rett til samvær følger av barneloven § 42 første ledd, som sier at barn har rett til samvær med begge foreldrene sine, selv om de bor hver for seg. Den av foreldrene som barnet ikke bor fast sammen med, har videre etter barneloven § 43 første ledd rett til samvær med barnet dersom ikke annet er avtalt eller fastsatt. Retten til samvær er dessuten nedfelt i FNs Barnekonvensjon artikkel 9 nr. 3, som gjelder som norsk lov, jf. menneskerettighetsloven §§ 2 og 3.

Samværsrettens omfang

Utgangspunktet er at det er foreldrene selv som avgjør omfanget og utformingen av samværsavtalen. Dette skal de gjøre på bakgrunn av hva de mener er best for barnet. Dersom foreldrene ikke blir enige, åpner bl. § 56 for at hver av dem kan reise sak for retten. Avgjørelsen og behandlingen av saken først og fremst skal rette seg etter det som er til barnets beste, jf. bl. § 48 (1). Retten må ifølge § 48 (2) ved fastsettelsen av samværets omfang ta hensyn til at «barnet ikkje må bli utsett for vald eller på anna vis bli handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa vert utsett for skade eller fare». Barnet skal få anledning til å uttrykke sin mening om samværsretten, jf. bl. § 31.

Nektelse av samvær ved mistanke om vold eller overgrep

Lovhjemmelen

Det følger av barneloven § 43 første ledd tredje setning at

Dersom samvær ikkje er til beste for barnet, må retten avgjere at det ikke skal vere samvær.

Avgjørende kriterium: Barnets beste

Domstolenes adgang til å nekte samvær helt ble vedtatt i 2006 som følge av et økt fokus hos lovgiver på voldsproblematikk i barnefamilier. I bestemmelsens forarbeider ble det uttalt at

Det er et grunnleggende utgangspunkt at barnet skal kunne opprettholde kontakt med begge sine foreldre selv om de lever hver for seg. Det er ikke ment å endre på dette utgangspunktet. Tilføyelsen innebærer imidlertid en presisering av at det er en forutsetning for samvær at dette må anses å være til barnets beste, og tar særlig sikte på situasjoner hvor barnet har vært utsatt for, eller det er fare for at barnet vil bli utsatt for overgrep.

Bestemmelsen i § 43 har av Høyesterett blitt tolket slik at det skal «ganske tungtveiende grunner» til for å nekte samvær mellom en forelder og et barn, jf. Rt. 1996 s. 888, Rt. 2007 s. 967 og Rt. 2010 s. 216. I Rt. 2010 s. 216 ble det uttalte at det av dette fulgte at «det skal fastsettes samvær, med mindre det foreligge forhold som innebærer at det ikke er til barnets beste». Dette utgangspunktet er imidlertid senere modifisert i både lovforarbeider og rettspraksis.

I lovforarbeidene, Prop. 85 L (2012-2013), uttalte departementet at

Det avgjørende vilkåret/hensynet skal imidlertid være barnets beste. Formuleringen «tungtveiende grunner» skal derfor ikke forstås som en form for tilleggsvilkår eller et ekstra kriterium for når domstolen skal/bør fastsette at det ikke skal være samvær etter barneloven.

Høyesterett sluttet seg til departementets uttalelser i Rt. 2013 s. 1329. Saken gjaldt hvorvidt det skulle fastsettes samvær mellom en 5 år gammel jente og hennes far. Faren hadde vært siktet for seksuell omgang med ektefellens særkullsbarn, men saken ble henlagt på grunn av manglende bevis. Det var ikke noen spesielle forhold ved faren som utelukket et begrenset samvær med tilsyn. Risikoen for overgrep kunne imidlertid ikke avkreftes og konfliktnivået mellom foreldrene var høyt. Høyesterett la avgjørende vekt på at samvær med faren ville medføre en åpenbar belastning for moren, noe som ville påvirke jentas omsorgssituasjon negativt. Det ble lagt til grunn at denne belastningen ville overstige den gevinst jenta ville ha av samværet og samvær med faren ble derfor nektet.

At hensynet til barnets beste skal være avgjørende, innebærer at hensynet er mer enerådende ved spørsmål om å nekte samvær enn etter hovedregelen i bl. § 48 (1), som sier at avgjørelser om samvær «først og fremst» skal rette seg etter barnets beste. Samvær kan bare fastsettes dersom det vil være til det beste for barnet. Hensynet er enerådende og andre grunner er uten betydning. Utviklingen tyder på at hensynet til beskyttelse av barnet er blitt mer fremtredende, og at samværsnekt skal benyttes i større grad en tidligere.

Mistanke om overgrep

Forbud mot vold og overgrep

Både Grunnloven § 104 (3), FNs barnekonvensjon art. 19 nr. 1 og barneloven § 30 oppstiller klare og uttrykkelige forbud mot vold og overgrep mot barn. Selv om bestemmelsene ikke angir noen direkte sanksjoner ved overtredelse, har det, i tillegg til å utløse straffansvar etter straffeloven, betydning som moment i barnets beste-vurderingen i foreldretvister. Dette følger klart av bl. § 48 (2), der det heter at det ved avgjørelse om blant annet samvær skal tas hensyn til at barnet ikke må bli utsatt for vold eller på annet vis bli behandlet slik at den fysiske eller psykiske helsa blir utsatt for skade eller fare.

Hva menes med «overgrep»?

Adgangen til å nekte samvær er særlig aktuelt der barn har eller kan bli utsatt for overgrep. Med overgrep forstås her psykisk eller fysisk vold eller seksuelle overgrep. Overgrep omfatter også det å være vitne til vold, som kan ha påført barnet skader og medført at barnet er redd for samværsforelderen. I saker som inneholder volds- eller overgrepsproblematikk, følger det av forarbeidene, Ot. prp. nr. 103 (2004-2005), at det blant annet kan legges vekt på

«Foreldrenes atferd innbyrdes og overfor barnet, graden av voldeligheten, alvoret av virkningene for barnet og den som har barnet fast boende his deg, den voldeliges evne til å erkjenne atferden og behovet for endringer, samt villigheten til reelt å anstrenge seg for å gjøre noe med det. Det vil også være et relevant moment om den som har barnet boende fast hos seg har fått alvorlige psykologiske eller følelsesmessige skader som følge av volden, slik at både denne og barnet trenger tid til å komme seg over traumet. Dersom den som har barnet fast boende hos seg har utviklet angst i forhold til den som ønsker samvær i en slik grad at et eventuelt samvær går ut over evnen til å fungere som omsorgsperson for barnet, kan dette også få betydning.»

Bevisvurderingen – hva skal til?

Ved mistanke om vold eller overgrep gir de siterte uttalelsene i forarbeidene over et tydelig signal og en klar oppfordring til domstolene om å foreta en svært grundig vurdering av samværsspørsmålet. Dette ble ytterligere understreket i forarbeidene Prop. 85 L (2012-2013), der det heter at «antakelser basert på et biologisk prinsipp» ikke bør legges til grunn ved anvendelsen av barnelovens regler om samvær. Domstolen må sikre at saken utredes slik at barnets beste og barnets behov kartlegges, og at barnets mening om situasjonen her og nå tillegges tilstrekkelig vekt i avgjørelsen.

Om bevisvurderingen har departementet i Ot. prp. nr. 103 (2004-2005) uttalt at

Hvis det er reell risiko for at barnet blir utsatt for overgrep hos en foreldrene, må dette få betydning for rettens avgjørelse. Det kan ikke legges vekt på enhver påstand om overgrep. Det må legges til grunn at det som et utgangspunkt må foreligge forhold som underbygger påstanden. Det kan ikke kreves sannsynlighetsovervekt for at mistanke om vold eller overgrep skal legges til grunn. Det vil også kunne være tilstrekkelig med en mindre grad enn 50 prosent sannsynlighet for at beviskravet kan anses oppfylt. Hvilken grad av sannsynlighet som må foreligge vil avhenge av de konkrete omstendighetene i saken, hvor forhold som arten av overgrep det er fare for, alvorlighetsgrad og personlige forhold hos de involverte kan få betydning. Dersom det er risiko for alvorlige overgrep, vil det kunne tilsi at det skal mindre til for at beviskravet anses oppfylt.

Dersom domstolene etter en bevisvurdering kommer til at barnet har vært utsatt for eller vitne til overgrep og det er fare for gjentakelse eller retraumatisering av barnet, må gjeldende rett forstås slik at det ikke skal fastsettes samvær, heller ikke med tilsyn. Utviklingen i lovgivningen og rettspraksis tyder på at hensynet til beskyttelse av barnet er blitt mer fremtredende, og at samværsnekt skal benyttes i større grad en tidligere.

Samværshindring

Samværshindring innebærer at et fastsatt samvær av ulike grunner ikke gjennomføres. Ettersom barneloven gir samværsforelderen en rett til samvær, skal det svært gode grunner til for at bostedsforelderen rettmessig kan hindre samvær. Reell mistanke om overgrep hos samværsforelderen kan være en slik grunn.

Plikt til å beskytte

Det følger av barneloven § 30 tredje ledd at

Barnet må ikkje bli utsett for vald eller på anna vis bli handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa blir utsett for skade eller fare. Dette gjeld òg når valden brukast som ledd i oppsedinga av barnet. Bruk av vald og skremmande eller plagsam framferd eller annan omsynslaus åtferd overfor barnet er forbode.

Foreldre med foreldreansvar har etter denne bestemmelsen en plikt til å beskytte barna sine mot vold, overgrep eller andre skadelige handlinger. Dette innebærer at en bostedsforelder, med reell mistanke om at barnet vil bli utsatt for vold eller overgrep under samvær, ikke skal levere barnet til fastsatt samvær. Plikten til å beskytte barnet mot overgrep går med andre ord foran samværsforelderens rett til samvær. I tillegg til dette har foreldre etter straffeloven § 196 en avvergeplikt. Dersom en forelder anser det som sannsynlig at samværsforelderen vil begå overgrep mot barnet, og man ikke avverger at dette skjer ved å nekte samvær, kan det være brudd på denne plikten.

Samværssabotasje

Dersom domstolen finner at det ikke forelå noen reell risiko for vold eller overgrep mot barnet og bostedsforelderen slik urettmessig har tilbakeholdt barnet fra samvær, kan det anses som en såkalt samværssabotasje. Konsekvensen kan bli tvangsfullføring ved tvangsbot eller ny avgjørelse. Tas saken opp på nytt, vil samværssabotasjen og hvem av foreldrene som vil sikre best mulig foreldrekontakt være sentrale momenter.

Selv om en samværssabotasje kan slå uheldig ut for bostedsforelderen, er det ikke gitt at den tidligere samværsordningen skal endres. Utgangspunktet for avgjørelsen er fremdeles først og fremst hva som er barnets beste. Bostedsforelderen bør derfor forsøke å dokumentere eventuelle bekymringer knyttet til vold eller overgrep. Det kan også være nyttig å ta kontakt med politiet, advokat, familievernkontoret eller barnevernet for rådgivning før man velger å holde barnet tilbake fra samvær

Advokathjelp

Ved mistanke om at barnet ditt utsettes for vold eller overgrep under samvær, kan du ta kontakt med en av barnerettsadvokatene i Advokatfirmaet Teigstad AS. Advokatene har lang erfaring med vold- og overgrepssaker. I foreldretvister kan du ha rett på fri rettshjelp. Du kan lese mer om spørsmål knyttet til foreldretvister på www.foreldretvist.no.

Ta kontakt på telefon 22 34 30 00, eller send en e-post til post@advokat-teigstad.no.

Du kan lese mer om våre advokater på www.advokat-teigstad.no.

 

Kilder:

Barneloven

Norsk Lovkommentar til barneloven (krever innlogging)

Bendiksen, Lena R. L. og Trude Haugli. Sentrale emner i barneretten, 2. utg., Oslo: Universitetsforlaget, 2015

Ot.prp.nr 103 (2004-2005)

Prop. 85 L (2012-2013)

Av bistandsadvokat Eirik Teigstad

bistandsadvokat Eirik Teigstad

Jeg heter Eirik Teigstad og er én av de syv bistandsadvokatene i Advokatfirmaet Teigstad AS, et spesialisert og landsdekkende firma som hjelper voldsofre med å anmelde og søke erstatning etter familievold og seksuelle overgrep.

Spørsmål om anmeldelse eller erstatning?

Send en uforpliktende henvendelse til bistandsadvokatene i Advokatfirmaet Teigstad AS dersom du har spørsmål om anmeldelse eller erstatning. Vi har taushetsplikt.

Share on FacebookEmail this to someonePrint this page