Straffeloven § 16 regulerer når det kan straffes for forsøk. Med mindre annet er bestemt, må alle straffebud som gjelder forsettlige handlinger som kan medføre fengsel i ett år eller mer, leses med tilføyelsen «eller gjør forsøk på dette». Straffeloven § 16 utvider således straffebudets anvendelsesområde i forhold til det som følger av ordlyden. Bestemmelsen erstatter §§ 49 og 50 i straffeloven 1902 og innebærer en realitetsendring som følge av at skillet mellom forbrytelser og forseelser ikke er videreført. Straffbarheten for forsøk er nå gjort avhengig av strafferammen i det aktuelle straffebudet. Når det gjelder de tolkningsspørsmål ordlyden i § 16 reiser, er imidlertid rettstilstanden den samme som etter straffeloven av 1902. Tidligere rettspraksis er derfor fortsatt relevant.

Straffeloven § 16

Den som har forsett om å fullbyrde et lovbrudd som kan medføre fengsel i 1 år eller mer, og som foretar noe som leder direkte mot utføringen, straffes for forsøk, når ikke annet er bestemt.

Den som frivillig avstår fra å fullbyrde lovbruddet eller avverger at det blir fullbyrdet, straffes likevel ikke for forsøk.

Første ledd

Første ledd oppstiller to kumulative vilkår for å straffe for forsøk. Lovbryteren må ha fullbyrdelsesforsett (1), og ha foretatt noe som leder direkte mot utføringen av lovbruddet (2). Forutsetningen er at straffebudet har en øvre strafferamme på fengsel i minst ett år. I samsvar med ordlyden «når ikke annet er bestemt» kan imidlertid dette utgangspunktet fravikes i begge retninger. Denne presiseringen i lovteksten er imidlertid i realiteten kun en gjentagelse av reservasjonen i straffeloven § 1, der det heter at «bestemmelsene i første del gjelder for alle straffbare handlinger når ikke annet er bestemt i eller i medhold av lov eller følger av tolking».

Også «utjenlige forsøk», det vil si handlinger som ikke under noen omstendighet kunne blitt fullbyrdet, er straffbare, jf. blant annet Rt. 1993 s. 916, Rt. 2014 s. 598 og Rt. 2011 s. 1455. Dette uttrykkes gjerne ved at straffeloven bygger på det subjektive forsøksprinsipp. Fra dette gjøres det imidlertid unntak ved tro på overnaturlige fenomener, der hensynet til prevensjon er fraværende.

Begrepet «kvalifisert forsøk» betyr at en forsøkshandling i relasjon til ett straffebud samtidig innebærer overtredelse av et annet straffebud. Dette kan eksempelvis være tilfellet dersom gjerningspersonen skader en person som han egentlig hadde til hensikt å drepe. At forsøket er kvalifisert har ingen betydning for straffbarheten av forsøket. Spørsmålet er imidlertid om gjerningspersonen også skal dømmes for forholdet (skaden) som medfører at forsøket er kvalifisert.

Straffeloven inneholder flere bestemmelser der den fullbyrdede handlingen er en forberedelses- eller forsøkshandling. Eksempler på straffebud som gjelder en forberedelseshandling er straffeloven § 133, § 279 og § 329. Dersom vilkårene i straffeloven § 16 er oppfylt, er forsøk på overtredelse av disse bestemmelsene straffbart. Eksempler på straffebud som gjelder en forsøkshandling er straffeloven § 155 og § 236. Selv om verken ordlyden i § 16 eller reelle grunner nødvendigvis leder til det, er det i juridisk teori en utbredt oppfatning at «forsøk på forsøk» ikke er straffbart. Eskeland og Frøberg er imidlertid skeptiske til denne tolkningen.

Om forsøk på medvirkning, se straffeloven § 15.

Fullbyrdelsesforsett

Det første vilkåret er at gjerningspersonen må ha forsett om å fullbyrde et lovbrudd som kan medføre fengsel i 1 år eller mer. Det stilles de samme krav til dette forsettet som til forsettskravet ved fullførte lovbrudd, jf. straffeloven § 22. Forsettet må dekke alle forholdene i gjerningsbeskrivelsen i straffebudet. På det subjektive plan er den eneste forskjellen mellom forsøk og fullførte lovbrudd at forsettet ved forsøk ikke knytter seg til det lovbryteren gjorde på gjerningstidspunktet, men til det han hadde tenkt å gjøre da forsøkshandlingen ble begått. Når gjerningspersonen bestemmer seg for å handle, må han altså ha tatt det standpunktet at han vil fullbyrde handlingen. Fullbyrdelsesforsettet må nødvendigvis gjelde en bestemt, framtidig adferd. Av dette følger det at én og samme handling kan være utgjøre et straffbart forsøk i relasjon til ett straffebud, mens den er straffri forberedelse i relasjon til et annet, jf. Rt. 1939 s. 890. Hvis gjerningspersonen knytter vilkår til fullbyrdelse av handlingen, er det i rettspraksis uttalt at det foreligger fullbyrdelsesforsett dersom vedkommende har tatt en «endelig beslutning» om å gjennomføre handlingen hvis vilkårene ikke blir innfridd, jf. Rt. 1995 s. 1738.

Ettersom det kreves forsett, er uaktsomhet ikke tilstrekkelig til å bli domfelt for forsøk selv om straffebudet rammer uaktsomhet. Dette er likevel ikke til hinder for at straffeloven § 16 kan anvendes ved straffebud hvor det i forhold til det enkelte straffbarhetsvilkår er tilstrekkelig med uaktsomhet, se Rt. 2011 s. 1455. Ved selvforskyldt rus kan forsett også fingeres ved forsøk, jf. straffeloven § 20 (2) og Rt. 1934 s. 1096.

Foretatt noe som leder direkte mot utføringen av lovbruddet

Det andre vilkåret er at gjerningspersonen må foreta seg noe som leder direkte mot utføringen av et lovbrudd som kan medføre fengsel i 1 år eller mer. Vedkommende må ha gjort noe i den ytre verden, slik at fullbyrdelsesforsettet har blitt synliggjort gjennom en objektiv konstaterbar handling. Forbryterske tanker alene danner dermed ikke et tilstrekkelig grunnlag for kriminalisering.

Ordlyden tilsier at det gjerningspersonen faktisk har foretatt seg må stå i en tilstrekkelig nær sammenheng med utføringen av lovbruddet. Vedkommende må ha kommet så nær gjennomføringen av lovbruddet at det er rimelig og naturlig å si at grensen for det straffbare er overtrådt. Hvis sammenhengen ikke er nær nok, må forholdet bedømmes som forberedelse og ikke forsøk, jf. Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 414. Dersom ikke annet er bestemt, er forberedelser til straffbare handlinger straffrie.

Forsøkets nedre grense

Grensen mellom forsøk og forberedelse beror på en vurdering av om gjerningsmannens atferd er tilstrekkelig straffverdig til å utgjøre en straffbar overtredelse av straffebudet. Dette må vurderes konkret både i relasjon til det bestemte straffebudet, det konkrete faktum og gjerningspersonens forsett om den videre gjennomføringen. Om vurderingen av om den nedre grensen for forsøk er passert, har det i rettspraksis blitt lagt til grunn at lovbryteren må ha tatt skritt som viser at han går i gang med realiseringen av fullbyrdelsesforsettet, jf. Rt. 1979 s. 1265. Sentrale momenter er hva lovbryteren til nå har gjort, hvor mye som gjenstår å gjøre, og hvor lang tid det ville ha gått før lovbruddet ble fullbyrdet, jf. Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 415. Hvor nær sammenheng det etter lovbryterens forutsetninger er mellom det som er foretatt og fullbyrdingen av lovbruddet kan her ha betydning. Et annet moment er måten den objektive gjerningsbeskrivelsen er utformet på, herunder hvor stor forskjellen er på det som er gjort og det som gjenstår, jf. Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 415.

Forarbeidene fremholder at også en unnlatelse kan markere at fullbyrdelsesforsettet er i ferd med å bli realisert. Andenæs nevner som eksempel at en mor kan straffes for forsøk på drap dersom hun har fullbyrdelsesforsett om å ta livet av sitt nyfødte barn ved å forlate barnet uten å gi det mat og stell, men blir hindret dersom noen redder barnet i tide, se side 348.

Høyesterett uttalte i Rt. 1991 s. 95 (les mer om denne dommen under) at

Vurderingen av hvor grensen mellom straffrie forberedende handlinger og straffbart forsøk ligger … vil i noen grad være skjønnspreget og både objektive og subjektive momenter vil kunne ha betydning for grensedragningen. Grensen behøver således ikke nødvendigvis i alle tilfelle å trekkes på samme sted i det ytre hendelsesforløp for handlinger som gjelder overtredelse av det samme straffebud.

Høyesterett har avsagt flere dommer om grensedragningen mellom straffri forberedelse og forsøk:

Rt. 1939 s. 890 (Loft-kjennelsen) omhandler en pike som ble prøvd lokket opp på et loft ved å gi henne sjokolade og love henne to kroner. Tiltalte ble dømt for forsøk på utuktig handling etter strl. 1902 § 212 (2). Flertallet anså det tilstrekkelig til straffbart forsøk at tiltaltes opptreden sett i sammenheng «fører så langt fram mot forbrytelsens utførelse at det ikke reiser seg grunnet tvil om at han i umiddelbar forbindelse med de allerede utførte handlinger ville ha brakt forbrytelsen til utførelse hvis han ikke var blitt hindret ved tredjemanns inngripen».

Rt. 1991 s. 95 (Sjekk-kjennelsen) dreier seg om en mann som ønsket å sette inn et stort antall stjålne sjekker med falsk underskrift på en rekke ulike bankkontoer, men han hadde ikke fått kontonumrene enda da han ble pågrepet. Mannen ble dømt for forsøk på grovt bedrageri etter strl. 1902 § 271, jf. § 270 med den begrunnelse at de handlinger han «var i ferd med å skulle foreta, forutsatte et omfattende forberedende opplegg, med handlinger som bl.a. innebar fullbyrderde overtredelser av andre straffebud. Handlingsforløpet uttrykket et konsekvent forbrytersk forsett, og det ble avbrutt ved at domfelte ble pågrepet før han fikk opplyst de kontonummer som før utsendelsen måtte påføres de ellers ferdig utfylte sjekkene». Høyesterett la videre vekt på at de handlinger mannen utførte før han ble pågrepet «ligger både i tid og karakter såvidt nær opp til selve den avsluttende bedragerihandlingen som han ble avskåret fra å utføre».

Rt. 1995 s. 17 (Parykkpyroman-dommen) omhandler en mann som gikk rundt utenfor et lokale hvor det skulle åpne en forretning i hans egen bransje. Mannen var ikledd parykk og hadde en stor fyrstikkeske i lommen og en bensinkanne i bilen. Det ble ikke ansett å foreligge forsøk på skadeverk etter strl. 1902 § 291. Høyesterett uttalte at «et moment i grensedragningen mellom forsøk og straffri forberedelse er den psykologiske forskjellen mellom det gjerningspersonen alt har gjort, og det som gjenstår å gjøre for at forbrytelsen skal være fullbyrdet». I denne saken ble det lagt avgjørende vekt på at «viktige handlinger – både fysisk og psykisk stod igjen: Han måtte skaffe seg adgang til lokalet, han måtte helle bensin utover, og han måtte tenne på».

Rt. 1995 s. 1738 (Politigissel-kjennelsen) handler om en mann som holdt en skarpladd pistol mot hode til en politimann i hensikt å drepe hvis han ikke fikk innfridd sine krav om penger og fly til disposisjon innen en viss tid. Mannen ble hindret av politiet. Flertallet (3-2) uttalte at mannen hadde tatt et «endelig standpunkt om å drepe» og det forelå forsøk på drap etter strl. 1902 § 233. Dette må tolkes slik at flertallet anså det som tilstrekkelig sannsynlig at drap ville skjedd dersom tiltalte ikke ble hindret fordi han, ved å rette pistolen mot hodet, viste at han ikke hadde noen vesentlig psykologisk sperre mot å drepe. Graden av sannsynlighet sies det imidlertid ikke noe om.

Rt. 2008 s. 867 (Hotellresepsjons-dommen) handler om en mann som hadde avtalt å møte en 14 år og 9 mnd gammel jente på et hotellrom for å ha seksuell omgang med henne. Jenta trakk seg og mannen godtok dette. Handlingen ble ikke ansett som forsøk på seksuell omgang med person under 16 år etter strl. 1902 § 196. Høyesterett la blant annet vekt på at det var stor psykologisk forskjell mellom det tiltalte hadde gjort og seksuell omgang med en mindreårig. Saken ble etter en samlet vurdering ansett som et grensetilfelle.

I samsvar med det som er sagt over, har Kjell Andorsen utarbeidet en konkretisert fem momenter som inngår i den skjønnsmessige vurderingen av forsøkets nedre grense:

Intensiteten og omfanget av det arbeid/den innsats gjerningspersonen har gjort
Hvor mye som gjenstår, og hvilken innsats det krever før gjerningsinnholdet i straffebudet er berørt
Subjektive forhold hos gjerningspersonen, men neppe, iallfall ikke normalt, at han tidligere er straffet
Den psykologiske barrieren mellom fullendt forsøk og fullbyrdet gjerningsinnhold av det aktuelle straffebudet og
Om gjerningspersonen tidsmessig i nokså umiddelbar sammenheng med de forberedende skritt har ment å skulle påbegynne iverksettelsen av gjerningsinnholdet

Forsøkets øvre grense

Forsøkets øvre grense er som regel lettere å trekke enn den nedre. Handlingen er fullbyrdet når gjerningspersonen har gjort alt det som omfattes av gjerningsbeskrivelsen i det konkrete straffebudet, jf. Ot.prp.nr. 90 (2003-2004) s. 415. Mangler ett straffbarhetsvilkår, foreligger derimot forsøk. Dette innebærer at den øvre grensen beror på en tolkning av gjerningsbeskrivelsen i det enkelte straffebud, og at det har stor betydning hvordan straffebudet er utformet, se særlig Rt. 1992 s. 1258 om ran.

Den øvre grensen har betydning på flere måter: Straffrihet ved å tre tilbake fra forsøket kan ikke oppnås etter at denne grensen er nådd, og det finnes særskilte regler om utmåling av straff for forsøkshandlinger. Grensen vil dessuten ha betydning for straffbarheten ved de lovbrudd der forsøk ikke er straffbart.

Ved skadedelikter eller faredelikter, vil lovbruddet først være fullbyrdet når skaden eller faren er inntrådt som følge av handlingen. Ved handlingsdelikter, er lovbruddet fullbyrdet når gjerningsbeskrivelsen er oppfylt. Dersom gjerningsbeskrivelsen derimot retter seg mot en forsøkshandling, kan gjerningspersonen ikke straffes for forsøk på forsøk. I disse tilfellene går gjerningspersonen direkte fra straffri forberedelse til fullbyrdet overtredelse.

Forsøksbestemmelsen rammer dessuten forsøk på medvirkning, se straffeloven § 15. Ved medvirkning foreligger det forsøk inntil hovedmannen har utført sin handling. Dette gjelder selv om medvirkeren har gjennomført hele medvirkningshandlingen.

I enkelte unntakstilfeller anvendes straff for forsøk også selv om følgen har inntrådt. Dette gjelder for det første når det ikke er årsakssammenheng mellom handlingen og følgen, og følgen har inntrådt på en adekvat måte. For det andre kan det tenkes at det er uklart om handlingen skyldes A eller B. Ved rimelig tvil, er ansvar for fullbyrdet forbrytelse betinget av at det foreligger samvirke og at medvirkning er straffbart.

Andre ledd

Hovedregelen er at straffeansvar ikke opphører på grunn av etterfølgende atferd. I tillegg til at Høyesterett i et spesielt tilfelle har kommet til at et pådratt straffansvar ikke ga grunnlag for domfellelse på grunn av samarbeid med politiet, finnes det én lovregel som medfører straffrihet som følge av etterfølgende atferd. Dette er straffeloven § 16 andre ledd. Opphør av andre grunner kan imidlertid tenkes ved ny lovgivning (straffeloven § 3), foreldelse (straffeloven § 85), dom på forvaring (straffeloven § 42) eller gjerningspersonens død (straffeloven § 100).

Andre ledd gjelder tilbaketreden fra forsøk og oppstiller to alternative vilkår for at gjerningspersonen ikke skal straffes for forsøk likevel. Vedkommende må enten frivillig avstå fra å fullbyrde lovbruddet eller han/hun må avverge at det blir fullbyrdet. Dersom et av vilkårene foreligger, er bortfall obligatorisk. Begrunnelsen er at forsøket og tilbaketredenen ses under ett: Når gjerningspersonen selv medvirker til at forsøket ikke fører til en fullbyrdet handling, er ikke straffverdigheten tilstrekkelig for å gjøre forholdet straffbart. Avgjørelsen hører til skyldspørsmålet, jf. Rt. 1905 s. 839 og Rt. 1953 s. 742.

Det er en forutsetning for straffbortfall at handlingen var på forsøksstadiet, det vil si at det verken var tale om en forberedende handling eller en fullbyrdet overtredelse. I sistnevnte tilfelle kan imidlertid tilbaketreden være et moment ved straffutmålingen, jf. Rt. 1948 s. 531 og Rt. 1973 s. 248. Dersom forsøket samtidig innebærer en fullbyrdet overtredelse av et mildere straff enn forsøket gjelder, er det bare forsøkets straffbarhet som bortfaller, jf. Rt. 1938 s. 26 og Rt. 1989 s. 1075. Dersom vilkårene i andre ledd ikke er oppfylt, kan gjerningspersonen likevel oppnå straffritak etter straffeloven § 81 bokstav a), eller redusert straff etter straffeloven § 78 bokstav b) eller § 80 bokstav a) nr. 1.

Frivillig avstår fra å fullbyrde lovbruddet

Ordet «frivillig» tilsier at gjerningspersonen må ha oppgitt forsøket selv om han mente å kunne nå målet ved å fortsette. Det kreves imidlertid ikke at tilbaketreden er begrunnet i anger eller at man har kommet på bedre tanker. Det følger av forarbeidene at dersom gjerningspersonen møter uventede, men ikke absolutte hindringer, vil vilkåret om frivillighet normalt være oppfylt dersom vedkommende «vurderer det slik at han har rimelige muligheter til å overvinne hindringen, men likevel avstår». Andre ledd kan også anvendes der gjerningspersonen vet at det straffbare forholdet er oppdaget. Ifølge forarbeidene er imidlertid forutsetningen for frivillig tilbaketreden i slike tilfeller at gjerningspersonen regner med å kunne fullbyrde lovbruddet uten å bli tatt, se Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 416. Eskeland argumenterer for at dette likevel bare helt unntaksvis bør skje, ettersom tilbaketreden i disse tilfelle som regel ikke vil gi uttrykk for en lavere straffverdighet enn der forsøket ikke fører frem fordi det var umulige å fullbyrde handlingen, se side 364.

At gjerningspersonen «avstår fra å fullbyrde lovbruddet» omfatter tilfeller der vedkommende ikke har utført alt som kreves for at det skal foreligge fullbyrdet overtredelse, såkalte «ufullendte forsøk». Gjerningspersonen trenger derfor ikke gjøre mer enn å hindre fullbyrdelse. Det er her ikke et vilkår at gjerningspersonen trekker seg tilbake før han er oppdaget, slik som var tilfelle etter strl. 1902 § 50.

Ved samvirke skal den enkelte deltaker bedømmes isolert. Eskeland formulerer hovedregelen som at «bare en kvalifisert aktiv opptreden i forhold til de andre som deltar i den straffbare handlingen, bærer bud om den lavere straffverdigheten som ellers begrunner straffrihet på grunn av tilbaketreden. Det er altså ikke tilstrekkelig at den enkelte deltaker avstår fra fullbyrdelse for egen del, idet medvirkeren også må gjøre noe aktivt for å forhindre at de(n) andre fullbyrder handlingen. Dersom en deltaker har vært passiv under selve utøvelsen, må vedkommende i hvert fall nøytralisere sin psykiske medvirkning ved å gjøre det klart at han ikke vil være med, jf. Rt. 1984 s. 1300 og Rt. 1998 s. 462.

Avverger at lovbruddet blir fullbyrdet

Anvendelse av alternativet «avverger at det blir fullbyrdet» betinger at følgen faktisk forebygges. Dersom gjerningspersonen mislyktes, kan det være aktuelt å anvende straffeloven § 80 bokstav a) nr. 1 i stedet. Ordlyden «avverger» tilsier videre at det kreves en positiv handlings fra gjerningspersonens side, og at det eksempelvis ikke er tilstrekkelig at han avstår fra ytterligere skudd eller slag. Alternativet omfatter tilfeller hvor gjerningspersonen har gjort alt som kreves fra hans side for at den straffbare handlingen skal bli fullbyrdet, men uten at følgen er inntrådt. Dette kan være aktuelt der det er et tidsintervall mellom handlingens avslutning og fullbyrdelsen.

Ved samvirke skal den enkelte deltaker bedømmes isolert. Består forsøket i anstiftelsen av et lovbrudd, må medvirkeren faktisk hindre at den blir utført. Ved forutgående bistand, er det derimot nok at man nøytraliserer medvirkningen ved å for eksempel kreve våpenet tilbake.

Unntak

Dersom et straffebud likestiller forsøk med fullbyrdet handling, kommer straffeloven § 16 andre ledd ikke til anvendelse. Det samme gjelder hvis gjerningsbeskrivelsen er beskrevet som en forsøkshandling, se for eksempel straffeloven § 155 eller § 236. Handlingen er da fullbyrdet på forsøksstadiet.

Kilder:

Norsk lovkommentarer på rettsdata.no (krever innlogging)

Straffelovens forarbeider, se Ot.prp.nr. 90 (2003-2004)

Strafferett av Ståle Eskeland (5. utgave 2017 ved Alf Petter Høgberg)

Alminnelig strafferett av Andenæs